据媒体报道，2007年研究生入学考试第一天下午，有考生用针孔摄像机将考题传出考场，由高手负责做题，后将答案传给使用隐形耳机的考生。当天下午3时许，西安无线电管理部门根据举报，现场查获了考研“作弊电台”，控制了8名参与者。西安市雁塔公安分局以无法律依据为由，拒绝接收案件，8名作弊者被释放。针对西安市雁塔公安分局拒不立案的行为，有学者认为“作弊电台”案属于窃取国家机密行为，雁塔公安分局不立案是不对的(参见《法制日报》2007年1月24日第5版)。

　　但笔者认为，“作弊电台”的行为不构成窃取国家机密罪，也不构成其他犯罪，雁塔公安分局不立案是正确的。理由有以下几点：

　　第一，试题已经公开，不再属于国家机密。试卷虽然属于国家机密，但试卷开考之后就不再属于秘密。本案中的作弊人是在开考之后，或者说是在考卷公开之后，把考题内容传出场外的。这时候，试卷已经合法公开，作弊者是利用合法取得的试卷作弊，而不是窃取试卷后作弊，因而，仅仅是一种作弊行为，而不是窃取国家机密的行为。

　　第二，标准答案未被窃取。试卷的标准答案也属于国家秘密。假如开考之后，正在考试进行中，有人窃取了标准答案，再用电台传给应考者，应属于窃取国家机密。但本案并未窃取标准答案。场外“高手”做题后传给考场的答案，是“高手”自己做的答案，并不是标准答案。因而从标准答案角度，也无法认定该行为是窃取国家机密。

　　第三，国家未规定考试作弊行为是犯罪。考试作弊早已不是新闻，但国家从未将考试作弊行为规定为犯罪。本案的特殊之处是多人有组织有计划的作弊，毫无疑问，其危害性较大，但这种多人有组织作弊的行为法律也未规定为犯罪。按照罪刑法定原则，对这种行为当然不能以犯罪论处。

　　有学者认为，本案行为以窃取国家机密罪论处，早有定论，并有司法判例。我认为这种说法不准确。不错，以前是有过对窃取试卷行为以窃取国家机密罪论处的案例，但那样的案例，是行为者在开考之前即在试卷公开之前窃取试卷的，本案的特殊性在于作弊者是在试卷公开之后将合法取得的试卷传出考场之外的。一个是开卷之前，一个是开卷之后。刑事案件千差万别，事实情节稍有不同，定性就会不同。决不能不顾事实情节而简单地类比以前的案例。

　　综上所述，我认为，西安雁塔公安分局对本案中的作弊者不立案是正确的。我认为本案中的作弊者不构成犯罪，并不是说此种行为的社会危害性小，而是从罪刑法定角度讲的。既然刑法未将此种行为规定为犯罪，就不能追究其刑事责任。应当追究的是行政责任，对相关人员进行罚款、禁考、开除公职，都可以。另外，考虑到这种行为的社会危害性的严重性，建议全国人大尽快通过“刑法修正案”的方式将此种行为规定为犯罪。在全国人大将此种行为犯罪化之前，不能随意对此种行为以犯罪论处。